Portale – Prawo Internetu – dr Łukasz Goździaszek

ACTA 2

Mam wrażenie, że w toczonej dyskusji odnośnie tzw. ACTA 2 (projekt dyrektywy unijnej w sprawie praw autorskich na jednolitym rynku cyfrowym) często umyka obecny status prawny portali internetowych. Nieponoszenie przez portale odpowiedzialności prawnej za treści użytkowników zamieszczany na tych portalach wynika ze swoistego przywileju, przyznanego przez prawodawcę unijny. Zasadą jest ponoszenie odpowiedzialności za szkody, a jedynie wyjątkiem od tej zasady, wyjątkiem wprowadzonym przez prawo unijne, jej nieponoszenie.

Posługiwanie się nazwą „ACTA 2” na potrzeby dyrektywy unijnej w sprawie praw autorskich na jednolitym rynku cyfrowym jest trochę na wyrost. ACTA i ACTA 2 ma wiele istotnych różnic. Różnic jest nawet więcej niż podobieństw. Jednak podobne są zagrożenia.

Nie jest zatem tak, że prawo unijne jest nieprzychylne Internetowi. Wręcz przeciwnie. Już ponad 18 lat temu na szczeblu Unii Europejskiej stworzyło warunki do jego relatywnie swobodnego (nieograniczonego zbytnio) rozwoju.

Warunki o wiele lepsze aniżeli miały osoby i podmioty w nie-internetowej gospodarce. Dotyczy to również tradycyjnych mediów (prasy, radia i telewizji, również w ich elektronicznych postaciach). Mają one gorsze warunki funkcjonowania niż portale internetowe.

Rys historyczny odpowiedzialności e-usługodawców

W tym miejscu, aby wyjaśnić o co mi chodzi w powyższych stwierdzeniach, w kilku słowach, przedstawię uproszczoną historię prawa Internetu. Fundamentalnym aktem dla tej dziedziny prawa była dyrektywa unijna nr 2000/31 w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego. Skrótowo ową dyrektywę określa się mianem dyrektywy o handlu elektronicznym. Można zatem humorystycznie powiedzieć, że prawo Internetu „skończyło” już 18 lat, dojrzało, jest pełnoletnie, stąd być może warto, aby nastąpiły w nim pewne zmiany.

Dotychczasowe uwarunkowania odpowiedzialności e-usługodawców

Przechodząc jednak do rzeczy, art. 14 przywołanej dyrektywy 2000/31 ustanowił regulacje wyłączającą odpowiedzialność usługodawców internetowych za działania internautów (o ile usługodawcy nie mieli wiarygodnych wiadomości o bezprawnym charakterze działalności lub informacji, w tym twórców zamieszczających w sieci różne dzieła). Jest to wyłączenie generalne, dotyczy odpowiedzialności różnego rodzaju, czyli cywilnej, karnej oraz administracyjnej.

Wreszcie art. 15 tej dyrektywy ustanowił brak ogólnego obowiązku w zakresie nadzoru usługodawców nad treściami użytkowników tworzonymi i zamieszczanymi w Internecie, w ramach usług, które świadczyli usługodawcy internetowi.

Na marginesie jedynie wskażę, że dyrektywa 2000/31 została wdrożona do polskiego systemu prawnego mocą ustawy o świadczenie usług drogą elektroniczną. Również artykuł 14 i 15 tej dyrektywy kolejno wyłącza odpowiedzialność za treści użytkowników i wyłącza obowiązek nadzoru nad treściami internautów. Numery artykułów są zatem takie same w dyrektywie 2000/31 i polskiej ustawie.

Wyjaśnię przy tym, że w razie nieobwiązywania wyłączenia z art. 14 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, to na gruncie polskiego prawa cywilnego można zastosować aż dwie koncepcję w zakresie scharakteryzowanie prawnego odpowiedzialności odszkodowawczej e-usługodawców. Innymi słowy, możliwe są aż dwa podejścia do kwestii odpowiedzialności portali za treści użytkowników. Gdyby w praktyce jedna z tych koncepcji okazała się nietrafna, to zawsze jest druga „w zapasie”.

Zresztą obecnie wątpliwym jest nawet stosowanie to portal internetowy i mediów społecznościowych, które obecnie wyglądają jak wyglądają (w sensie są rozbudowane i bardzo „aktywne”), wspomnianego art. 14 ustawy o świadczeniu usług dragą elektroniczną, który stanowi wspomniane wdrożenie art. 14 dyrektywy 2000/31.

Prawodawca unijny prawdopobnie, historycznie ujmując, nie przewidział skutków art. 14 dyrektywy 2000/31. Chciał stworzyć dobre warunki dla rozwoju społeczeństwa informacyjnego. Ale w ostatecznym rozrachunku niektóre podmioty wydają się mieć zbyt uprzywilejowaną sytuację w przestrzeni wirtualnej. Co najwyżej narażają się one na złą opinię na rynku, a nie na prawną odpowiedzialność.

Odpowiedzialności e-usługodawców w ACTA 2

Tekst dyrektywy w sprawie praw autorskich na jednolitym rynku cyfrowym w obecnej „wrześniowej” wersji w większym stopniu odwołuję się do praw użytkowników. Obowiązki portali stara się określić poprzez uprawnienia użytkowników. Mówiąc o użytkownikach mam na myśli również uprawniony z tytułu praw autorskich.

Co jednak najistotniejsze, nowa wersja przedmiotowej dyrektywy mocno akcentuje nawiązania do dyrektywy 2000/31, a konkretnie do jej art. 14. W pierwotnej wersji ACTA 2 nawiązania takie były znikome. Przede wszystkim, nowa wersja, tłumaczy niejako, że wyłączenie odpowiedzialności za treści internatów, ustanowione w art. 14 dyrektywy 2000/31 niekoniecznie ma zastosowania do działalności wielu e-usługodawców, w szczególności do portali internetowych.

Konsekwencje ACTA 2

W mojej ocenie bardzo prawdopodobne jest, że w razie wejścia w życie dyrektywy w sprawie praw autorskich na jednolitym rynku cyfrowym będzie wiele negatywnych konsekwencji. Jednocześnie mało prawdopodobne, że ziszczą się zamierzone pozytywne skutki dla twórców. Raczej nie nastąpi radykalna poprawa realne ochrony twórców.

Często przytaczane argumenty przeciwko ACTA 2 nie są jednak przekonujące. Literalne oczytanie przepisów proponowanej dyrektywy, zarówno w jej pierwotnej wersji, jaki obecnej, nie rodzi samo w sobie istotnych obaw. Oczywistym jest, że należy dbać o prawda twórców. Proponowane przepisy zapewniają bezpieczeństwo prawne dla wszystkich, dla użytkowników, dla uprawnionych z praw autorskich, jak i dla portali, co jest oczywiście zaletą. Ale bezpieczeństwo nie oznacza, że wszyscy zyskują, lecz że warunki działalności są w miarę jasne.

Niewykluczone, że z perspektywy czasu dyrektywa w sprawie praw autorskich na jednolitym rynku cyfrowym stanowić będzie pierwszy krok w kierunku filtrowania Internetu. A pierwszy krok, jak wiadomo, najtrudniej zrobić. Kolejne kroki będzie już łatwiej wykonać, zwłaszcza że mogą być całkiem racjonalne ku temu powody, jak choćby walka z fejkniusami. A wtedy niewątpliwie zagrożona będzie wolność słowa. Właśnie kwestia uczynienia owego pierwszego wydaje się najistotniejsza w krytyce ACTA 2.

Wolność słowa a prawa autorskie

Odróżnić należy zagadnienie wolności słowa od prawa autorskiego. Wolność działalności autorskiej jest jednak niewątpliwe istotna dla swobody wypowiedzi. Ale zakres dyrektywy to obecnie tylko prawo autorskie. Stąd tylko praw autorskich ma zgodnie z jej dosłowną treścią dotyczyć filtrowanie.

Filtrowanie Internetu w ACTA 2

Nie tylko filtrowanie Internetu jest kontrowersyjne samo w sobie. Rodzi się obawa, że treści będą moderowane arbitralnie, że portale internetowe będą kierować się swoimi ocenami w tym zakresie. Ocenami, które niekoniecznie będę trafne. Arbitralne działania mogą stanowić zagrożenie dla swobody wypowiedzi. Zwłaszcza jeżeli nie będzie realnego organu dbającego o racjonalność i bezstronność w owym moderowaniu treści.

Wydaje mi się, że prawodawca unijny jest zbytnim optymistą wierząc, iż portale będą potrafiły zrobić dobrze działający filtry. Dotychczasowe nie działają idealnie. Z drugiej strony przeciwnicy dyrektywy, wydają się nie doceniać wiedzy o Internecie osób tworzących prawo.

Trzeba zauważyć, że wypowiedzi tekstowe, czy szerzej tekst, znacznie łatwiej filtrować niż dzieła artystyczne. Dlatego rodzi się, w dłuższej perspektywie, niebezpieczeństwo dla wolności słowa. Łatwo filtrować lub moderować to co nie podlega pod prawo autorskie. Dzieła artystyczne są nierzadko w wysokim stopniu zniuansowane, a przez to trudne do ujęcie w ramach algorytmów.

Jakie alternatywy?

Na koniec być może kontrowersyjna myśl. Odwołuję się tutaj do tego co wcześniej wskazałem odnośnie do dyrektywy 2000/31. Wydaje się, że najgorszy wariant dla portali internetowych, ale też najłatwiejszy technicznie dla prawodawcy unijnego, to, paradoksalnie, rezygnacja z uchwalenia dyrektywy w sprawie praw autorskich na jednolitym rynku cyfrowym i jednoczesne uchylenie przepisów ze wspomnianej starej dyrektywy 2000/31. Może to doprowadzić do szerokiej odpowiedzialności portali internetowych za treści internautów. Nadto w obecnej wersji ACTA 2, o czym pisałem powyżej, dość mocno akcentuje się, że „aktywne” portale internetowe nie podlegają pod wyłączenie odpowiedzialności z art. 14 dyrektywy 2000/31. Takie stanowisko ewidentnie nie jest w interesie portali internetowych.

Reklama w newsletterze blogera

Rośnie wśród blogerów popularność rożnego typu newsletterów, który niewątpliwie jest narzędziem służącym budowaniu relacji, utrzymywaniu zainteresowania i stymulowaniu zaangażowania, czyli szeroko ujmując – tworzenia społeczności. Choć nie jestem do żadnego newslettera zapisany, to wydaje mi się, że dość łatwo wkroczyć nimi w obszar niedozwolonego SPAMu. W świetle prawa to co potocznie nazywamy SPAMem, to niezamówiona informacja handlowa w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Sednem SPAMu jest brak zgody. Jeśli nie wyrażono zgody na otrzymywanie informacji handlowych, w szczególności reklam, to mamy do czynienia ze SPAMem. Co istotne, zgoda nie może być domniemana lub dorozumiana. Musi być zatem jednoznaczna. Samo zapisanie się na newsletter nie oznacza zgody na przesyłanie informacji handlowych, chyba że wyraźnie wskazano przy zapisywaniu, że może być ono rozsyłana.

SPAMowanie może mieć mieć w takich sytuacjach dwoisty charakter. Po pierwsze, informacją handlową może być sama reklama wpisu na blogu. Choć tutaj istniałby jednak pewne możliwość obrony przed zarzutem SPAMowania, gdyż można byłoby twierdzić, że właśnie istotą newslettera jest informowania o najnowszych wpisach na blogu (aczkolwiek nie jest to regułą, ponieważ nierzadko newslettery zawierają treści niedostępne na blogu. Po drugie, w newsletterze mogą być zawarte, pośrednio lub bezpośrednio, reklamy produktów promowanych przez blogera, analogicznie do reklam zamieszczanych na blogu (tzw. wpisy sponsorowane). Tutaj sytuacja jest już gorsza. Podobnie jeśli newsletter zawierałby wprawdzie jedynie informacje o wpisach na blogu, ale wpisy te zawierałby reklamę produktów. Wtedy również byłaby to informacja handlowa zawarta w newsletterze.

Trzeba zatem uważa z rozsyłaniem newsletterów, ewentualnie przy zbieraniu zapisów na niego, należy wprost żądać od czytelników zgody na otrzymywanie informacji handlowych.

Cywilnoprawne granice swobody wypowiedzi w Internecie

Niedawno ukazała się moja książka pt. „Cywilnoprawne granice swobody wypowiedzi w Internecie”. Zaprezentowałem w niej moje poglądy, ale wsparte dotychczasowym orzecznictwem sądowym i poglądami doktryny, na problematykę naruszenia dóbr osobistych poprzez przekroczenie granic swobody wypowiedzi. Granic tych nie można dokładnie określić, ponieważ każda sprawa wymaga indywidualnej oceny. Jednak można wyszczególnić kryteria pozwalające na ustalenie granic w konkretnym przypadku, czyli wyodrębnić okoliczności wpływające na zmniejszenie lub zwiększenie zakresu odpowiedzialności.

Każdy widzi, że język używany w Internecie jest specyficzny: dosadny i emocjonalny. Nierzadko wypisuje się coś bez zastanowienia. Ma to znaczenie dla oceny prawnej.

Skupiam się na problematyce cywilnoprawnej, ponieważ uważam, że jest ona najbardziej adekwatna dla sankcjonowania słownej krytyki. Neguję potrzebę ochrony prawnokarnej, czyli karania za przestępstwa, w szczególności wobec faktu, że ujęcie w precyzyjne ramy prawa karnego obiegu informacji w Internecie wydaje się mało realne z uwagi na coraz bardziej skomplikowaną konstrukcję przestrzeni wirtualnej.

W książce poruszam takie kwestie jak m.in.:

rola szerokiego kręgu odbiorców,
działanie publiczne i w interesie publicznym,
pośrednie (poprzez odesłania, czyli linki) rozpowszechnianie wypowiedzi,
trwałość wypowiedzi internetowej,
usunięcie skutków przekroczenia granic swobody wypowiedzi,
krytyka konsumencka,
współczesne pojmowanie prasy,
wypowiedzi w mediach społecznościowych, w komentarzach i na forach internetowych,
anonimowość i znaczenie tożsamości internetowej,
środki indywidualnego porozumiewania się na odległość (komunikatory elektroniczne).

Niezamówione towary i usługi, czyli o ciekawym podejściu do marketingu

Od kilku dni czytam historię o handlowcy pewnego banku, który w ramach „promocji”, jak wynika z okoliczności przy okazji jakiegoś wydarzenia (bank miał tam stoisko partnerskie lub coś w rodzaju punktu do szybkiego zawierania umów), dał dziecku zabawkę, a rodzicom powiedział, że jak chcą, aby dziecko mogło ją zatrzymać, to muszą zawrzeć umowę o kartę kredytową. Rodzice nie chcieli karty, toteż handlowiec zabrał dziecku zabawkę.

Pomijam kwestię moralnej oceny takich działań handlowych. Skupię się na prawnym aspekcie tej sytuacji. Wydaje mi się, że można przyjąć (w uproszczeniu przedstawiając), że zabawka ta w chwili jej wręczenia dziecku, stała się jego własnością. Bank nie mógł jej zabrać „zwrotnie”, a jak to zrobił, to przetrzymuję rzecz, która jest już własnością tego dziecka.

Wynika to z traktowania tego dziecka jako konsumenta. Zgodnie zaś z art. 5 ust. 1 ustawy o prawach konsumenta spełnienie świadczenia niezamówionego przez konsumenta, o którym mowa w art. 9 pkt 6 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, jest „na ryzyko” przedsiębiorcy. Sformułowanie „na ryzyko” można rozumieć, że skoro dano komuś zabawkę, to ją po prostu „dano”, a to czy zwrotnie ta osoba zechce się odwdzięczyć zawarciem umowy z bankiem, to już jest bez znaczenia, ponieważ bank „ryzykuje” w tym zakresie. Odrębna sprawa to rozważanie czy dziecko miało zdolność do czynności prawnych i jakie ma to znaczenia w takiej sytuacji. Ale wydaje mi się, że nie zmienia to istoty rzeczy tego przypadku

Nadto problemem może być kwalifikacja w świetle przywołanego art. 9 pkt 6 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, ponieważ przepis ten odnosi się do żądania zapłaty lub zwrotu towaru za niezamówiony produkt, a nie tyle o daniu produktu i żądaniu zawarcia umowy o usługę bankowe. Jednak można to traktować jako żądanie swoistej (niepieniężnej) zapłaty.

Apki pośredniczące w świadczeniu usług

Wiele apek, jak też zwykłych portali interentowych, dostarcza usługi polegające na pośredniczeniu. Nie mają zatem własnej usługi, a jedynie kojarzą klientów z usługodawcami i sklepami (precyzyjniej ujmując można powiedzieć, że usługą własną jest pośredniczenie). Wydaje mi się, że takim przedsięwzięciom obecnie najłatwiej osiągnąć relatywnie szybko sukces, ponieważ bazują na znanych już usług, a nie tworzą całkiem nowych, na których popytu jeszcze nie ma. Mankamentem jest oczywiście konkurencja.

Dla mnie jednak najistotniejszą kwestią jest odpowiedzialność prawna pośrednika za treści, do których się odsyła. Z problemem tym wiąże się szereg aspektów. Najważniejsze, aby uwzględniać, że prawo cywilne oraz karne zawiera uregulowania dotyczące pomocnictwa, a taki pośrednik może być traktowany właśnie jako pomocnik. Nie jest to jednak jedyna rola, jaką mogą przydać mu poszczególne regulacje prawne.

Dla prawnych aspektów związanych z pośrednictwem w Internecie kluczowa jest regulacja art. 14 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Przepis ten ustanawia generalną zasadę wyłączenia odpowiedzialności. Zgodnie z tą regulacją nie ponosi odpowiedzialności za przechowywane dane ten, kto udostępniając zasoby systemu teleinformatycznego w celu przechowywania danych przez usługobiorcę:

nie wie o bezprawnym charakterze danych
lub związanej z nimi działalności,
a w razie otrzymania urzędowego zawiadomienia lub uzyskania wiarygodnej wiadomości o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności niezwłocznie uniemożliwi dostęp do tych danych.

Wyłączenie odpowiedzialności obwarowane jest zatem spełnieniem wypunktowanych warunków. Należy jednak mieć na uwadze, że przytoczona regulacja dotyczy odpowiedzialności za dane przechowywane w apce (portalu), a nie odpowiedzialności za wykonanie lub niewykonanie usługi.

Unieważnienie Safe Harbor przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

W sprawie C‑362/14 (Maximillian Schrems przeciwko Data Protection Commissioner) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł nieważność Safe Harbor, która, w uproszczeniu ujmując, umożliwiała proste przesyłanie danych osobowych z państw członkowskich Unii Europejskiej do USA. A tymczasem na takim przesyłaniu danych, jak można przypuszczać, opiera się funkcjonowania sporej części, o ile nie wszystkich, usług Facebooka, Google, Apple i wielu innych portali i mediów. Sprawa ta zresztą dotyczyła wprost Facebooka, ale skutki dotkną wszystkich.

Nie należę do osób, które opowiadają się za silną ochroną danych osobowych, czemu kilkukrotnie dałem wyraz na niniejszym blogu. Jeśli ochrona ta przeszkadza w rozwoju technologicznym powinna zostać złagodzona. Ale stan prawny obecnie tego nie uwzględnia i daje absolutny priorytet ochronie danych osobowych. Tylko na marginesie wyjaśnię, że moje stanowisko wynika w szczególności z faktu, że istnieją tak duże możliwości wykorzystania nowych rozwiązań technologicznych w medycynie, w tym w zakresie e-zdrowia (zachęcam do przeczytanie moich postów na temat aplikacji zdrowotnych), iż prawo nie powinno stawiać bariery rozwojowych. Poza tym szerokie wykorzystywanie danych osobowych, zwłaszcza przez różnego typu aplikacje mobilne, znacząco poprawia wygodę codziennych czynności.

Jakie mogą być skutki orzeczenia?

Raczej amerykańscy giganci nie wycofają się z rynku europejskiego „na złość” organom unijnym. Albo tak ułożą biznes, że nie trzeba będzie przekazywać danych do USA, albo też znajdą inną drogę prawną ku takiemu przekazywaniu (jest nawet parę takich innych możliwości).

Obawiam się jednak, że może nastąpić odcięcie mieszkańców UE od nowoczesnych rozwiązań technologicznych, w tym bazujących na szeroko rozumianej sztucznej inteligencji, jak też z zakresu Internetu Rzeczy. Te rozwiązania muszą korzystać z danych osobowych, a jak nie będzie możliwości ich przetwarzania, to i rozwiązań nie będzie. Ewentualnie amerykańskie rozwiązania zaczną być stosowane w UE ze znacznym opóźnieniem.

Choć można też na problem patrzeć od tej strony, że rodzi się większe pole do działania dla firm europejskich, które będą mogły przeprowadzać w UE operacje na danych osobowych na znacznie lepszych warunkach niż firmy amerykańskie.

Dane osobowe a dobra osobiste

Często spotykam się z utożsamianiem pojęć „dane osobowe” i „dobra osobiste”. Nie jest to całkiem błędne biorąc pod uwagę praktyczne aspekty, ponieważ najczęściej naruszenie jednego, stanowić będzie również naruszenie drugiego. Jednak z punktu widzenia prawa są to dwie odrębne kategorie. Nie przekreśla tego ich nakładanie się.

Dane osobowe chronione są mocą ustawy o ochronie danych osobowych.

Z kolei dobra osobiste chronione są przepisami Kodeksu cywilnego.

Ochrona danych osobowych krzyżuje się nie tylko z ochroną dóbr osobistych, ale często z ochroną dobrego imienia i czci (chronioną przez przepisy Kodeksu karnego) i ochroną wizerunku (chronionym przez prawo autorskie). Wspomniane regulacje ochronne z zasady nie wykluczają się. Można zatem jednocześnie korzystać z różnych podstaw ochrony, ewentualnie wybrać jedną z nich według własnego uznania.