Reklama w Internecie

Przy okazji zamieszczania na YouTubie nagrania z wykładu dowiedziałem się, że konieczne jest zadeklarowanie czy publikowany materiał to reklama. Co ważne, wprost wskazano na szeroki zakres pojęcia „reklama”, choć akurat słowo reklama tam nie występuje. Precyzyjnie ujmując, oświadczenie, które można było zaznaczyć brzmiało: „Ten film zawiera płatną promocję, taką jak płatne lokowanie, sponsorowanie lub polecanie produktu”.

Nie wiem czy ta opcja byłą do zaznaczenia już wcześniej i nie wiem jakie byłyby faktyczne konsekwencje jej wybrania. Skłania to jednak do powrotu do rozważań poczynionych przeze mnie we wpisie dotyczącym ukrytej reklamy (zob. wpis „Kryptoreklama na blogach i vlogach”). Odsyłam do niego w celu poznania ram prawnych reklamy w mediach internetowych. W niniejszym wpisie nie będę powielał informacji tam wskazanych.

Oznaczanie reklam

Najlepszym rozwiązaniem byłoby zestandaryzowanie sposobu informowania o reklamowym charakterze materiału i narzucenie obowiązku posługiwania się takim standardem przez media internetowe, w tym portale społecznościowe. Zwyczajowe reguły w tym zakresie raczej nie zostaną wypracowane samoistnie przez blogerów i youtuberów. Zwłaszcza że informowanie o sponsorowanych treściach wciąż nie jest często spotykane. Wynika to z okoliczności, że zazwyczaj elementy reklamy produktów i usług są wkomponowane w inne, niby-amatorskie, treści.

W mojej jednak ocenie, nawet jeśli jest to marginalna część przekazu, w tym prezentowana nierzadko mimochodem (niejako przypadkowo), to konieczne jest oznaczenie całego materiału jako reklamowy. Stanowi to przecież typowy przykład lokowania produktu. Dla powstania obowiązków prawnych związanych z nieuczciwymi praktykami rynkowymi i zwalczaniem nieuczciwej konkurencji konieczne jest jeszcze zaistnienie oczywiście innych przesłanek. Jednak zawodowi blogerzy i youtuberzy zazwyczaj są zobligowani do pełnego stosowania przedmiotowych regulacji, zatem również niestosowania ukrytej reklamy.

W niektórych produkcjach zagranicznych blogerów spotkać można oznaczanie materiałów symbolem „Ads” lub podobnym. Czasami jest to dyskretny znak, niemniej zazwyczaj łatwo dostrzegalny. Nie wiem na ile jest to pochodną odmiennych regulacji niż w Polsce (w znacznej mierze regulacje te są na pewno podobne w Unii Europejskiej, ponieważ wynikają z prawa unijnego), a w jakim stopniu jest to kwestia rygorystycznego przestrzegania identycznych regulacji jak nasze.

Z powyższych powód podoba mi się wprowadzone przez YouTube rozwiązanie. Cenić należy przy tym szerokie zakreślenie zakresu pojęcia „reklama”. Nie ma tym samym żadnych wątpliwości, że płatne lokowanie, sponsorowanie lub polecanie produktu, to treści wymagające oznaczenia jako materiał reklamowy. Inna sprawa, że youtubowe rozwiązanie mogłoby zostać rozbudowane. Deklaracja twórcy materiały w zakresie reklamy mogłaby być lepiej widoczna dla odbiorców (jeśli w ogóle jest obecnie widoczna, ja jej nie widziałem jeszcze i nikogo). A także, aby odbiorcy mogli zgłaszać YouTubowi brak informacji o treściach reklamowych.

Odpłatna reklama i promocja

Czasami może nie być jasne kiedy mamy do czynienia z reklamą, lecz zwykłą recenzją produktów i usług. Ewentualnie rzeczywiście może mieć miejsce przypadkowa promocja. Nie mam watpliwości, że jeśli zaistniała jakakolwiek forma gratyfikacja, w szczególności w postaci pieniężnej, to oznaczenia jest konieczne. Nie tylko jako wynagrodzenie kwotowe, ale też jako pochodna, w tym w formie procentowej, innych zdarzeń. Z tego względu linki afiliacyine, w mojej ocenie, mogą być traktowane jako ukryta reklama.

Dodać przy tym należy, że sam YouTube oznacza swoje reklamy, wplatane w nagrani youtberów, jako materiały reklamowe. Pojawia się wtedy najczęściej słowo „reklama”. Czasami nawet słowo to jest w kilku miejscach jednocześnie. Yutuberzy powinni postępować analogicznie i stosować podobne oznaczenia.

Umiejetność ukrycia reklamy w przekazanie blogowym i yotubowym, to nie jest zdolność, którą należy się chwalić. Nie ma to nic wspólnego z nowoczesnym marketingiem. Dobra reklama to taka, którą chce sie oglądać, ponieważ jest „fajna”, przy jednoczesnej pełnej wiedzy odbiorcy, że to reklama. Znam wiele takich reklam. Stosowanie ukrytej reklamy to zaś nie umiejetność, lecz znane prawu zachowanie, z którym powiązane są określone negatywne konsekwencje dla osoby stosującej takie zabiegi.

Beacony

Beacony to niewielkie i tanie nadajniki, dzięki którym smartfon wie, w jakiej lokalizacji aktualnie się znajduje. Beacon poprzez bluetooth emituje sygnał, który aktywuje na smartfonie (w zainstalowanej tam aplikacji mobilnej) określone działania. Na marginesie jedynie wyjaśnię, że niekoniecznie beacony muszą być powiązane z smartfonem. Możliwe jest ich połączenie ze zwykłym komputerem. Jednak najlepiej, z uwagi na mobilność, sprawdzają się w tej roli właśnie smartfony.

Technologia beaconów jest bardzo prosta. Nierzadko brakuje jednak pomysłu na ich ciekawe wykorzystanie w praktyce. Niewątpliwie im bardziej skomplikowana funkcjonalność, tym problematyka prawna trudniejsza.

Warto dodać, że polscy dostawcy rozwiązań beaconowych radzą sobie relatywnie dobrze na rynków. Mogliby jednak jeszcze lepiej, gdyby nabywcy technologii potrafili ją dobrze wykorzystać. A z tym już gorzej. Niemniej perspektywy wydają się obiecujące.

Beacony w praktyce

Z kilku testowanych przeze mnie rozwiązań wykorzystujących beacony, pozytywnie oceniam te oferowane przez instytucje użyteczności publicznej. Są one po prostu funkcjonalne (przydatne). Nadto są łatwe w obsłudze.

Zdecydowanie gorzej prezentuje się obecne wykorzystanie beaconów przez podmioty komercyjne. Zachęcałbym te podmioty do zrewidowania swoich koncepcji. Zwłaszcza porzucenia kierunku skupiającego się na profilowaniu konsumentów (ta kwestia bezpośrednio wiąże się z problematyką prawną). Nie tędy droga. Nic z tego nie będzie w dłuższej perspektywie, ani dla klientów, ani też dla sklepu. Lepiej tak to skonstruować, aby poprzestać na zachęcaniu do dokonania zakupu towaru lub usługi.

Polecałbym beacony w szczególności galeriom handlowym i restauracjom. Stosowanie beaconów przez pojedyncze sklepy to jednak zbyt mało i istnieje ryzyko braku efektywności. W beaconach tkwi ogromny potencjał do poprawy obsługi klienta, w tym zachęcenia go do kolejnych zakupów. Dopiero jak już zostanie to dobrze zaimplementowane i sprawdzi się w praktyce, to można rozważyć profilowanie konsumentów.

Prawo a beacony

Kluczowy problem prawny z beaconami dotyczy szeroko rozumianego przesyłania informacji. Jeśli taka informacja nie jest zamawiana przez odbiorcę to jest SPAMem. Rozsyłanie zaś SPAMu jest zakazane. Samo zainstalowanie aplikacji mobilnej na smartfonie może nie być wystarczające do uznania, że została wyrażona zgoda na przesyłanie reklam. Zwłaszcza wobec faktu, że zgodna ta nie może być domniemana, a w takiej sytuacji właśnie dochodzi do domniemania. Projektując zatem komercyjne rozwiązania z beaconami należy oprzeć się na modelu, w którym zgoda na otrzymywanie reklam wyrażana jest wprost.

W przypadku profilowania konsumentów przy pomocy beaconów trzeba zaś uwzględnić prawne aspekty przetwarzania danych osobowych. Nie jest rekomendowane profilowanie. Jak wyżej wskazano, najcześciej psuje to użyteczność całego rozwiązania.

Ciekawym wątkiem prawnym związanym z beaconami jest wykorzystywania ich jako zabezpieczeń. Becony doczepione do przedmiotu mogą chronić ten przedmiot przed kradzieżą, gdyż ruch takiego przedmiotu może aktywować alarm. W takim stanie rzeczy rodzi się wątpliwość, czy odpowiedzialność karna za kradzież powinna być surowsza?

Szczegółowe kwestie prawne związane z beaconami opisałem w artykule pt. „Mikronawigacja przy wykorzystaniu beaconów” w prawniczym czasopiśmie naukowym „Monitor Prawniczy” (nr 10 z 2016 r.).

Reklama w newsletterze blogera

Rośnie wśród blogerów popularność rożnego typu newsletterów, który niewątpliwie jest narzędziem służącym budowaniu relacji, utrzymywaniu zainteresowania i stymulowaniu zaangażowania, czyli szeroko ujmując – tworzenia społeczności. Choć nie jestem do żadnego newslettera zapisany, to wydaje mi się, że dość łatwo wkroczyć nimi w obszar niedozwolonego SPAMu. W świetle prawa to co potocznie nazywamy SPAMem, to niezamówiona informacja handlowa w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Sednem SPAMu jest brak zgody. Jeśli nie wyrażono zgody na otrzymywanie informacji handlowych, w szczególności reklam, to mamy do czynienia ze SPAMem. Co istotne, zgoda nie może być domniemana lub dorozumiana. Musi być zatem jednoznaczna. Samo zapisanie się na newsletter nie oznacza zgody na przesyłanie informacji handlowych, chyba że wyraźnie wskazano przy zapisywaniu, że może być ono rozsyłana.

SPAMowanie może mieć mieć w takich sytuacjach dwoisty charakter. Po pierwsze, informacją handlową może być sama reklama wpisu na blogu. Choć tutaj istniałby jednak pewne możliwość obrony przed zarzutem SPAMowania, gdyż można byłoby twierdzić, że właśnie istotą newslettera jest informowania o najnowszych wpisach na blogu (aczkolwiek nie jest to regułą, ponieważ nierzadko newslettery zawierają treści niedostępne na blogu. Po drugie, w newsletterze mogą być zawarte, pośrednio lub bezpośrednio, reklamy produktów promowanych przez blogera, analogicznie do reklam zamieszczanych na blogu (tzw. wpisy sponsorowane). Tutaj sytuacja jest już gorsza. Podobnie jeśli newsletter zawierałby wprawdzie jedynie informacje o wpisach na blogu, ale wpisy te zawierałby reklamę produktów. Wtedy również byłaby to informacja handlowa zawarta w newsletterze.

Trzeba zatem uważa z rozsyłaniem newsletterów, ewentualnie przy zbieraniu zapisów na niego, należy wprost żądać od czytelników zgody na otrzymywanie informacji handlowych.

Kryptoreklama na blogach i vlogach

Niejednokrotnie spotkałem z rozważaniami wśród blogerów i vlogerów czy lepiej dla biznesu, w kontekście odbioru treści przez czytelników i oglądających, informować, że wpis lub filmik jest sponsorowany, czy też może korzystniej nie pisać o tym wprost, a kto mądry i tak będzie wiedział o co chodzi? Inny słowy, problem ten dotyczy formy ukrytego lokowania produktów (kryptoreklama). Dla mnie jako prawnika sprawa jest prosta – trzeba informować, ponieważ tak wynika z prawa. Całkowicie chybione jest przy tym odwoływanie się do „domyślenia się” przed odbiorców, że mają do czynienia z reklamą. Regulacje chroniące konsumentów tak nie działają. Wszystko musi być jasne – trzeba przekaz i jego kontekst ułożyć tak, aby każdy, a konkretnie przeciętniak, to zrozumiał.

Pominę w tym wpisie sytuację kiedy blog jest prasą internetową w rozumieniu Prawa prasowego lub filmiki (vlog) są audiowizualnymi usługami na żądania w myśl ustawy o radiofonii i telewizji. Uwarunkowania co do reklamy w prasie i telewizji są na tyle wyśrubowane, że chyba dla wszystkich jest oczywiste, że nie można tam stosować kryptoreklamy. Poniżej skupie się jedynie na regulacjach dotyczących kryptoreklamy w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Kryptoreklama a nieuczciwe praktyki rynkowe

Pierwszy z tych aktów prawnych – ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym – dotyczy relacji pomiędzy przedsiębiorcami i konsumentami. Definicja przedsiębiorcy jest przy tym bardzo szeroka. Obejmuje każdego, kto ma jakikolwiek związek ze sprzedażą towarów i usług, w tym osoby działające na ich rzecz takich sprzedawców.

Przedmiotowa ustawa niektóre praktyki rynkowe opisuje ogólnie, a kilka bardzo szczegółowo. Co do kryptoreklamy jest bardzo konkretna. Przepis art. 7 pkt 11 tej ustawy mówi, że nieuczciwą praktyką w każdych okolicznościach jest kryptoreklama. Wprawdzie pojęcie kryptoreklamy na gruncie tej ustawy utożsamiane jest z wykorzystywaniem „treści publicystycznych w środkach masowego przekazu”, to należy przyjąć, że obejmuje to tez blogi i vlogi.

Kryptoreklama a nieuczciwa konkurencja

Drugi ze wspomnianych aktów prawnych – ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – zawiera dość podobne uregulowania. Ustawa ta nie dotyczy jednak relacji z konsumentem, lecz stosunków pomiędzy przedsiębiorcami. Innymi słowy, z ewentualnym roszczeniem może wystąpić jedynie konkurent rynkowy. Ustawa nie używa pojecie kryptoreklamy. Odwołuje się jedynie do reklamy i „udawania”, że ma ona charakter neutralnej informacji. Takie zachowanie jest czynem nieuczciwej konkurencji. Zwrócić należy uwagę, że ustawa popełnienie takiego czynu wiąże nie tylko z bezpośrednim sprzedawcą i usługodawcą. Odpowiedzialność ciąży też na agencji reklamowej lub innym przedsiębiorcy opracowującym reklamę.

Kiedy stajemy się przedsiębiorcami?

Internet stwarza wiele możliwości zarobkowania. Uczynienie z niego stałego źródła dochodu może spowodować zakwalifikowanie danej osoby jako prowadzącą działalność gospodarczą, a zatem będącą przedsiębiorcą. Nie ma znaczenie wola lub brak woli co do zostania przedsiębiorcą. Jeśli aktywność danej osoby wypełnia cechy działalności gospodarczej jest ona przedsiębiorcą.

Działalność gospodarczą trzeba zarejestrować. Ale rejestracja jedynie potwierdza fakt bycia przedsiębiorcą. Nawet bez rejestracji można zostać potraktowanym przez organy publiczne jako przedsiębiorca, a dodatkowo ukaranym za brak zarejestrowania działalności.

Działalność gospodarcza ma trzy cechy:

zarobkowość
ciągłość
zorganizowany charakter

Zarobkować jest rozumiana szeroko. Obejmuje rownież otrzymywanie wynagrodzenia z reklam. Ciągłość należy rozumieć przede wszystkim jako przeciwieństwo zajęć dorywczych. Ciągłość zakłada rownież nieprzerywany charakter tej działalności, jednak wszelkie zaplanowane przerwy nie wykluczają ciagłości. Miarodajne jest jedynie celowe i ostateczne przerwanie działalności (jednak chodzi o zamiar ostateczności w chwili zaprzestawania prowadzenia działaności, co nie wyklucza zmiany zdania w tym zakresie w późniejszym terminie).

Przesłanka zorganizowania jest najciekawsza z punktu widzenia działalność internetowej. Organizacja biura lub innego zakładu pracy (nawet przeznaczonego tylko dla jednej osoby) niewątpliwie świadczy o zorganizowanym charakterze. W działalności internetowej jednak zazwyczaj nie ma biura i temu podobnych rozwiązań instytucjonych. Nie wyklucza to jednak zorganizowanego charakteru działalności, ponieważ można mówić rowniez o zorganizowani działaności jako posegregowaniu dokumentacji na dysku komputera.

Zdaje siebie sprawę, że powyższa analiza nie odpowieda na wszelkie wątpliwości. Cechy działalności gospodarczej są z zasady płynne i nie ma jasno określonych granic, kiedy zaczyna się wypełniać określoną przesłankę.

Zarabianie na reklamach jako działalności gospodarcza

Najprostszym i najpopularniejszym sposobem komercjalizacji (monetyzacji) bloga, vloga lub innych filmików na YouTube jest dopuszczenie reklam w ramach AdSense.

Odróżnić trzeba jednak dwie sytuacje:

Osoba chce prowadzić działalność gospodarczą i swój model biznesowy opiera m.in. na przychodach z reklam

Taka sytuacja jest jak najbardziej dopuszczalna. Wiele podmiotów czerpie zyski wyłącznie z reklam, przykładowo komercyjne telewizje lub radio. Może również być lepsza pod względem podatkowym. Zazwyczaj prowadzenie działalności gospodarczej przynosić będzie dodatkowe profity przy dochodach rocznych (nie tylko z reklam, ale ze wszystkiego) przekraczających 85528 zł, lEco próg opłacalności założenia działalności gospodarczej może przypaść już na znacznie niższe dochody. Wszystko zależy od indywidualnych przypadków, głównie od tego jakie nakłady (w sensie jakie wydatki) ponosi się na swoją działalność.

Osoba nie che prowadzić działalności gospodarczej, a jedynie chce sobie „dorobić” na reklamach

W takiej sytuacji może zaistnieć problem, ponieważ to czy ktoś prowadzi działalność gospodarczą, czy nie prowadzi, nie zależy od tego co się chce lub zamierza, lecz od tego co się faktycznie robi. Może być zatem tak, że ktoś nie chce prowadzić działalności gospodarczej, ale w ocenie organów publicznych jego dochody kwalifikują się pod wykonywanie działalności gospodarczej.

W kontekście otrzymywania dochodów z reklam kontekstowych niektórzy uważają, że dla uniknięcia zakwalifikowania pod prowadzenie działalności gospodarczej wystarczy wypłacać wynagrodzenie z reklam raz na rok, albo nawet rzadziej – w każdym razie nieregularnie i w długich okresach czasu. Mnie takie stanowisko nie przekonuje. Nieczęste i nieregularne wypłaty nie mają wpływu na kwalifikację pod działalność gospodarcza. Mała częstotliwość wypłat nie zmienia faktu, że zarabia się stale i regularnie. W mojej ocenie przeszkodą dla uznania aktywności internetowej za działalność gospodarczą może być niezorganizowany charakter takiej pracy. Przykładowo wtedy, kiedy publikowanie w Internecie nie jest jedyną sferą aktywności zawodowej, lecz działalnością całkowicie uboczną, wręcz osobistą i hobbistyczną.

Niedługo zamierzam opublikować kolejny wpis związany z zakwalifikowanie pod prowadzenie działalności gospodarczej, zatem zachęcam do jego odnalezienia za pomocą poniższego tagu „Działalność gospodarcza”.